甘忠荣
甘忠荣,成都人,1964年毕业于西南政法学院。(现西南政法大学)毕业后分在贵阳市省级机关工作。次年底因支援三线建设,怀着满腔热情到六枝特区(当时为矿区)。先在公安、后在法院工作。因有写作爱好,对法学和司法有研究兴趣。在任职期间,常挤时间侧重在法学领域向国家级和省级刊物投稿 ,幸被一再刊用。(京、津、沪、及本省)也多次接到出席全国性学术会议(法学方面)的邀请。相当一部份编辑部、出版单位来函联系将拙作收入所编丛书(如《中国跨世纪改革发展文献》等等)。上世纪五十年代,在成都读中学时,由于受历史老师孙老师养鸽(外籍鸽;有“原环鸽”)影响,而养孙老师能飞数百公里的“洋鸽”。参加工作后,也时断时续养。养时,每年均高位获奖。(前十名;冠亚军也曾多次获过)也曾被选为鸽会负责人。因有养鸽爱好,历来又有留意搜集赛事报道、有关种、养、训以及研究信鸽文章、书、刊的习惯。作者养鸽,纯属中小学爱好的延续。参加工作后时断时养。 是娯乐型从不是重金引种。从未用高价买鸽。但在贵州高原,(王伟克先生称的:“不适翔地区”)育出了从武汉国家赛飞回六枝属千公里级的信鸽。(云、贵高原千公里难飞)在公棚,五百公里决赛也入围获奖。在本地也夺得过三关赛冠军(柳州至六枝450公里当日归;也是单关冠军;系该千公里雌之直女)。因故,还在献余热。  因长期从事法院工作,作了应作的工作,最高人民法院认为笔者“为我国社会主义司法建设做出了贡献”,受到颁证表彰。  我国信鸽竞翔活动起步晚,尚处于初级阶段。与赛鸽强国存在巨大差距。(尚无一个举世公认的快速中、长程品系。这是历史条件造成的。)鸽界面临的历史任务是:我国如何由世界第一赛鸽大国迈入赛鸽强国。虽然任务艰巨、道路漫长。但不举步不行啊 。不才愿为此呐喊。就此打住 。      甘忠荣先生联系方式联系地址:贵州省六枝特区人民法院  或寄:贵州省六枝特区平寨镇文化路(加手机号会收到)邮 编:553400宅 电:(0858)5324623         手 机: 13885876696            Email: ganzhongrong@126.com 加入时间:2007-06-05
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公棚比赛(竞赛)规程是格式合同是民事行为

时间:2021年01月27日    浏览:评论:0

        

      公棚比赛(竞赛)规程是格式合同是民事行为
      ——与郭承志先生商榷
    一、问题的提起。
    1月15日郭承志先生在中信网发表《法律工作者:探讨当下赛鸽圈存在的法律问题 》一文。
   全文复制如下:  
    首先,我是一个爱鸽者,虽然年轻,然鸽龄已不下十年。其次,本人还是一名法律工作者,虽经验略显不足,但专业性尚可。我深知广大鸽友从选种到配对的情之切,也了解训放和竞翔过程中的良苦用心。近年来,越来越多的问题逐渐凸显,有些鸽友一年的心血因为个别利欲熏心的人付诸东流,也有些鸽友半年的期许被个别无良商家摧毁殆尽。社会在发展,可为什么有些人却在退步呢?这不得不引起我们的反思。此文便是一个爱鸽者从法律的角度对当下赛鸽界普遍存在的一些问题进行的浅略剖析,如有不妥,还望各位朋友指正。
     第一,某些公棚在比赛规程上明确指出,无论参赛羽数多少,奖金正常发放。可一旦发现难以盈利,就着急忙慌发致歉公告,说参赛羽数达不到预期标准或者经营不善,本次比赛取消。
    根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款,依法成立的合同受法律保护。第五百零九条第一款,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百七十七条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
    公棚的行为构成了违约,同时也违背了民法一贯主张的诚实信用原则,应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。继续履行是指继续按照合同约定正常发放奖金,不克扣,不缺斤短两。赔偿损失是指对于因公棚违约而导致的鸽友的实际损失进行赔偿。另外,权利都是靠自己争取来的,如果有条件的话,鸽友们也可以和公棚对违约责任的相关条款依法进行约定,只要不超过法定范围,都是可以的。
     第二、个别新建的公棚在首届或者前几届比赛中意识到难以盈利,卷钱跑路的。
   这个问题要分情况讨论:
    (一)在民事方面,根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、 第一千一百八十四条,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。
    公棚一方面构成违约(违反的是比赛规程),另一方面又构成侵权。维权的时候可以择一进行主张。鸽友们可以选择基于其违约行为要求公棚返还参赛费,也可以基于其侵权行为要求赔偿。
    ( 二)在刑事方面(我国刑法对各个罪名入罪标准的规定不尽相同,不过基于当下赛鸽公棚的比赛规格,基本上都达到了“数额较大”的标准)
   1、公棚负责人在收费之前就已经产生了非法占有目的,收费之后就卷钱跑路的,属于“利用欺骗的方法→使对方产生或者维持错误认识→对方基于错误认识处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失”的犯罪模型,系典型的诈骗罪。
    2、公棚负责人在收费之前并没有产生非法占有目的,也即其在收费的时候是基于正常组织信鸽比赛的意思而为,收费之后才产生了卷钱跑路的想法。盗窃罪打击的是行为人通过平和手段转移财产(或财产性利益)的行为,它表现为对人平和以及对物平和,犯罪过程中对人和物都没有暴力。因此这种情况就不属于上面所说的诈骗行为了,而是盗窃。参赛费及饲养费已经交给公棚,所有权已经转移,故盗窃的对象不是所交费用,而是信鸽比赛的组织过程、个别期待利益、最后的奖金等财产性利益和实际财产的总和。
    对于这种违法行为,我们可以主张民事责任,也可以主张刑事责任。如果主张其民事责任,可以通过协商、起诉等方式;如果主张其刑事责任,可以交由公安机关负责。检察院提起公诉时可以一并提起刑事附带民事诉讼。
    第三,公棚老板给迟归或者已经丢失的鸽子做假环,使鸽友继续支付参赛费的。
     根据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
    这是民法典规定的几种可撤销民事法律行为之一,此行为便是公棚老板通过欺诈手段,使鸽友在不知道自己的鸽子已经丢失的情况下支付参赛费的情况。如果涉及财产数额较大,已经触犯刑法,则还有可能构成诈骗罪。鸽友们遇到这种情况可以先通过法院或者仲裁机构将该民事行为撤销,必要的时候再移交公安机关处理。
    另外还有一些,比如二道贩子制作假环、将普通的鸽子当成成绩鸽进行售卖的;有些所谓的养鸽名家为了挣钱,把没有血统的鸽子说成有血统的,把此种血统的说成彼种血统的,把普通的鸽子说成某某成绩鸽后代进而进行售卖的;某些人在鸽子比赛途中架网逮捕赛鸽,然后进行售卖或者索要钱财的;有些公棚或者鸽友为了宣传,在微信、QQ或者其他信息平台发布虚假的抽奖以及其他利他类的信息,让鸽友们进行转发的等等,因为时间有限,我就不一一分析了。不过天下鸽友一家亲,如果有什么法律问题可以随时找我,我可以免费为大家解答。
     赛鸽的圈子本应该是一个充满正能量的、绿色的、向上的圈子,可是这个圈子并非如此,它确实存在着这样或那样的问题。众目睽睽之下很难藏有猫腻,作为其中的一员,我认为我们应该对其中的问题毫不留情地进行揭露和批判。当每个人都是监督者的时候,交流环境也必然会大好。

    二、归纳郭承志先生上述之见,主要有以下几点:
    1、对公棚取消比赛。
    郭承志先生认为:应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;鸽友们也可以和公棚对违约责任的相关条款依法进行约定。
     2、对公棚(老板)卷钱跑路的。
     郭承志先生认为:鸽友们可以选择基于其违约行为要求公棚返还参赛费,也可以基于其侵权行为要求赔偿。
     3、公棚负责人在收费之前就已经产生了非法占有目的,收费之后就卷钱跑路的

     郭承志先生认为:系典型的诈骗罪。
     4、公棚负责人在收费之前并没有产生非法占有目的,收费之后卷钱跑路的。
    郭承志先生认为:是盗窃。可以主张民事责任,也可以主张刑事责任。
      5、公棚老板给迟归或者已经丢失的鸽子做假环,使鸽友继续支付参赛费的。
     郭承志先生认为:有可能构成诈骗罪。鸽友可以先通过法院或者仲裁机构将该民事行为撤销,必要的时候再移交公安机关处理。
    三、以上郭承志先生所设想的公棚存在的问题。实际上是如何看待公棚比赛(竞赛)规程?
      由于郭承志先生不了解公棚比赛(竞赛)规程是格式合同。有必要对格式合同作一简单介绍。
    格式合同,又称格式条款、标准合同,一般合同条款、附合合同,是指合同条款由一方当事人预先拟定,对方当事人只能全部接受或一概拒绝,不能就个别条款进行商洽的合同。根椐我国合同法格式条款制定的合同,就是格式合同。
    根据合同法第39条和民法典第四百九十六条规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。而我国公棚竞赛规程、竞赛章程就是格式合同。格式条款具有如下特点:
     1.格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的。
   格式条款不是在双方当事人反复协商的基础上而制订出来的。拟定格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等。有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的,如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。我国公棚比赛规程、比赛章程,均是以格式条款制定。
    2.格式条款适用于不特定的相对人。
    由于在格式条款的订立中,与条款的制订人订立合同的人都是社会上分散的消费者,他们具有不特定性。格式条款是为不特定的人(如某一公棚的参赛者)拟定的,而不是为特定的某个相对人所制定的。如果一方根据另一方的要求而起草供对方承诺的合同文件,仍然是一般合同文件而不是格式条款文件。由于格式条款是为不特定的人拟定的,因而,格式条款在订立以前,要约方总是特定的,而承诺方(如公棚参赛者是谁)都是不特定的(不是具体某一人),这就与一般合同的当事人双方在订约前均为特定的当事人有所不同。而公棚也是众多的参赛者,就是不特定的人(具体某一人)。
     3.格式条款的内容具有定型化的特点。
     所谓定型化的特点,是指格式条款具有稳定性和不变性,它将普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同有所区别。一方面,格式条款文件,普遍适用于一切要与条款的提供者订立合同的不特定的相对人。相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝,而不能修改、变更合同的内容。因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款。对于格式条款,相对人只能表示“要么接受,要么走开” (take it or leave it)。(即你“同意”就送鸽交费参赛,“拒绝”则不参加该公棚设定的有奖赛)另一方面,格式条款的定型化是指在格式条款适用过程中,要约人和承诺人双方的地位也是固定的,而不像一般合同在订立过程中,要约方和承诺方的地位可以随时改变。
   总而言之,格式条款的主要特点在于未与对方协商。格式条款是在订立合同时,不与对方协商的条款。
    因此,郭先生称:鸽友们也可以和公棚对违约责任的相关条款依法进行约定之说等,已表明:郭承志先生不了解公棚比赛(竞赛)规程是格式合同。因而,所提之对策不当。
    比如,郭承志先生认为:有可能构成诈骗罪。鸽友可以先通过法院或者仲裁机构将该民事行为撤销,必要的时候再移交公安机关处理。
     民法典第四百九十七条对格式条款的无效,有明确规定。根本无须“通过法院或者仲裁机构将该民事行为撤销” 。且格式条款无仲裁机构条款!
    郭承志先生显然对公棚比赛(竞赛)规程缺乏了解。这令人遗憾。
     四、郭承志先生有关见解不能成立。
     1、关于公棚取消比赛。
     这是公棚违反规程的民事行为。
    郭承志先生认为:应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;,鸽友们也可以和公棚对违约责任的相关条款依法进行约定
    这是一厢情愿。因公棚已取消比赛,自然就不存在继续履行比赛的问题;也不存在采取补救措施进行比赛;至于参赛者赔偿损失等违约责任,这要参赛者向法院提起民事诉讼,由有管辖权的法院裁决。
    另外,郭承志先生认为:鸽友们也可以和公棚对违约责任的相关条款依法进行约定
    这是不可能的。
    因为格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时不与对方协商的条款。事后更不可能协商。
    2、对公棚(老板)卷钱跑路的。
   参赛者可向法院提起民事诉讼,由有管辖权的法院裁决。
   实践中,往往无人出面起诉,且公棚负责人往往下落不明。即使缺席判决,也无法执行、是得不偿失。
    3、由于公棚比赛(竞赛)规程是格式条款。故因公棚比赛发生公棚一方与广大参赛者一方发生的纠纷是民事纠纷。不存在刑事犯罪。
     故郭承志先生认为:什么公棚存在诈骗罪、盗窃之说,不能成立。
     总而言之,公棚比赛出现的问题无论是公棚取消比赛、公棚(老板)卷钱跑路的、均是民事行为。
    虽然,不排除公棚负责人触犯刑法犯罪。但公棚与公棚老板之行为是有区别的。二者不能划等号。

 

           关链接: 公棚比赛(竞赛)规程是格式合同是民事行为

  开此郭承志先生

 

                ·法律工作者:探讨当下赛鸽圈存在的法律问题







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